Die Aufteilung von Vorsteuer aus dem Mietvertrag für Geschäftsräume, die sowohl für umsatzsteuerpflichtige als auch für umsatzsteuerfreie Umsätze genutzt werden, setzt voraus, dass der Verzicht des Vermieters auf die Umsatzsteuerfreiheit für Vermietungsumsätze wirksam war. Die Wirksamkeit ist nur dann zu bejahen, wenn die unterschiedlich genutzten Teilflächen jeweils eindeutig bestimmbar sind.
Hintergrund: Führt ein Unternehmer umsatzsteuerfreie Umsätze aus, ist er grundsätzlich nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt. Führt er aber sowohl umsatzsteuerfreie als auch umsatzsteuerpflichtige Umsätze aus, kann er die ihm in Rechnung gestellte Umsatzsteuer anteilig als Vorsteuer geltend machen; die Vorsteuer ist hierfür aufzuteilen.
In der Miete ist grundsätzlich keine Umsatzsteuer enthalten, weil Vermietungsumsätze umsatzsteuerfrei sind. Allerdings kann der Vermieter auf die Umsatzsteuerfreiheit bei einer Vermietung an einen anderen Unternehmer, der umsatzsteuerpflichtige Umsätze ausführt, verzichten.
Sachverhalt: Die Klägerin war eine KG, die Spielhallen betrieb. Mit den Spielhallen erzielte sie zum einen umsatzsteuerfreie Umsätze aus Geldspielgeräten, die an den Wänden aufgehängt waren, und zum anderen umsatzsteuerpflichtige Umsätze aus Unterhaltungsspielgeräten wie z.B. Billardtischen. Von der Gesamtfläche wurden ca. 18 % für Geldspielgeräte (umsatzsteuerfreie Umsätze) und ca. 82 % für Unterhaltungsspielgeräte (umsatzsteuerpflichtige Umsätze) genutzt. Der Gesamtumsatz entfiel aber zu ca. 70 % auf die Geldspielumsätze und nur zu 30 % auf die Unterhaltungsspielumsätze. Die Klägerin machte die Kosten für die Spielhallen, insbesondere für die Mieten an den Vermieter V, in denen Umsatzsteuer enthalten war, nach dem Flächenschlüssel anteilig zu 82 % geltend. Das Finanzamt hielt den Umsatzschlüssel für maßgeblich und erkannte die Vorsteuern nur anteilig zu 30 % an.
Entscheidung: Der BFH verwies die Sache an das Finanzgericht zur weiteren Aufklärung zurück, damit dieses klärt, ob der Verzicht des V auf die Umsatzsteuerfreiheit überhaupt wirksam war:
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Die Aufteilung von Vorsteuern zum Zwecke des anteiligen Vorsteuerabzugs setzt u.a. voraus, dass die im Mietvertrag ausgewiesene Umsatzsteuer gesetzlich geschuldet war. Da die Vermietung grundsätzlich umsatzsteuerfrei ist, kommt es somit darauf an, dass der Verzicht des V auf die Umsatzsteuerfreiheit wirksam war.
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Voraussetzung für die Wirksamkeit des Verzichts ist, dass die Klägerin umsatzsteuerpflichtige Umsätze ausführte. Die Klägerin hat aber sowohl umsatzsteuerpflichtige als auch umsatzsteuerfreie Umsätze ausgeführt.
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Zwar kann der Verzicht auf die Umsatzsteuerfreiheit auch für vermietete Teilflächen ausgeübt werden. Diese Teilflächen müssen dann aber eindeutig bestimmbar sein, z.B. nach baulichen Merkmalen, wie dies bei Räumen oder Geschossen der Fall ist. An der Bestimmbarkeit fehlt es hingegen bei Teilflächen innerhalb eines Raumes.
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Unbeachtlich ist, dass die Klägerin und V von der Wirksamkeit des Verzichts ausgegangen sind. Ebenso irrelevant ist, ob das Finanzamt die Wirksamkeit der Verzichtserklärung des V beanstandet hat.
Hinweise: Das FG muss nun aufklären, ob der Verzicht des V wirksam war oder wegen der fehlenden Bestimmbarkeit der für die Unterhaltungsspielgeräte nicht wirksam erklärt werden konnte. Angesichts der räumlichen Anordnung der Spielhallen, in denen der Geldspielbereich wohl nicht deutlich vom Unterhaltungsspielbereich getrennt war, erscheint es wahrscheinlich, dass das FG zu einem nicht wirksamen Verzicht gelangt. Die Klägerin kann dann die Vorsteuer nicht abziehen.
Sollte der Verzicht jedoch wirksam gewesen sein, wird das FG klären müssen, ob die Vorsteuer nach dem für die Klägerin günstigen Flächenschlüssel oder nach dem für das Finanzamt günstigen Umsatzschlüssel aufzuteilen ist. Gegen den Flächenschlüssel könnte sprechen, dass der Platzbedarf für die Geldspielgeräte, die an den Wänden hingen, deutlich geringer war als der Platzbedarf für die Unterhaltungsspiele wie z.B. die Billardtische. Es wäre dann der Umsatzschlüssel anzuwenden.
BFH, Urteil v. 23.10.2019 – V R 46/17; NWB
