Stellt eine GmbH ihren Gesellschafter-Geschäftsführer von der
Haftung für eine Aufsichtsratstätigkeit in einer AG frei, führt dies zu einer
verdeckten Gewinnausschüttung bei der GmbH und erhöht deren Einkommen. Kommt es
zu einer Inanspruchnahme des Gesellschafters-Geschäftsführers aufgrund einer
Pflichtverletzung, ist die Höhe der verdeckten Gewinnausschüttung mit dem von
der GmbH geleisteten Schadensersatz zu bewerten.
Hintergrund: Gewinnminderungen
einer Kapitalgesellschaft, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst
sind, werden als verdeckte Gewinnausschüttung dem Einkommen der
Kapitalgesellschaft wieder hinzugerechnet. Hierzu zählt z.B. ein überhöhtes
Gehalt für den Gesellschafter-Geschäftsführer.
Sachverhalt: Die Klägerin war
eine GmbH, deren Alleingesellschafter-Geschäftsführer der B war. Die Klägerin
entsandte B in den Aufsichtsrat der A-AG, an der die Klägerin beteiligt war.
Sie stellte ihn im Jahr 2010 von allen Haftungsansprüchen, die sich aus seiner
Aufsichtsratstätigkeit ergeben könnten, frei. Über das Vermögen der A-AG wurde
später Insolvenz angemeldet, und B wurde vom Insolvenzverwalter über einen
Betrag von ca. 75.000 € in Anspruch genommen. Die Klägerin zahlte den
Betrag an den Insolvenzverwalter und machte die Zahlung als Betriebsausgabe
geltend. Das Finanzamt setzte in dieser Höhe eine verdeckte Gewinnausschüttung
an.
Entscheidung: Das Finanzgericht
Hamburg (FG) wies die Klage ab:
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Zwar war der sog. formelle Fremdvergleich erfüllt, der
verlangt, dass eine Leistung der GmbH an einen beherrschenden Gesellschafter
auf einer vorherigen, zivilrechtlich wirksamen und klaren Vereinbarung beruhen
muss. Denn es gab für die Übernahme der Schadensersatzzahlung eine Vereinbarung
aus dem Jahr 2010, die eindeutig formuliert und zivilrechtlich wirksam war. -
Jedoch hielt die Vereinbarung einem materiellen Fremdvergleich
nicht stand. Denn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer der
Klägerin hätte die Haftungsfreistellung aus dem Jahr 2010 nicht vereinbart.
Eine Haftungsfreistellung in unbegrenzter Höhe hätte die GmbH in ihrer Existenz
gefährden können. Zudem galt die Haftungsfreistellung auch bei vorsätzlichem
oder grob fahrlässigem Verhalten. Dieses Risiko ist nicht dadurch
gerechtfertigt, dass die Klägerin an der A-AG beteiligt war. Es wäre vielmehr
Angelegenheit des B gewesen, sich gegen Risiken aus seiner
Aufsichtsratstätigkeit abzusichern, zumal er für seine Tätigkeit auch eine
Aufsichtsratsvergütung erhalten hatte. -
Die Höhe der verdeckten Gewinnausschüttung entspricht der von
der Klägerin an den Insolvenzverwalter geleisteten Zahlung von 75.000
€.
Hinweise: Es kommt nicht darauf
an, ob die Zahlung des Schadensersatzes von 75.000 € zu einem
unangemessen hohen Geschäftsführergehalt bei B führt.
Die Klägerin hätte möglicherweise mehr dazu vortragen können, dass
die Übernahme der Aufsichtsratstätigkeit durch B in ihrem eigenen betrieblichen
Interesse lag. Empfehlenswert gewesen wäre es auch, die Haftungsfreistellung
nicht für vorsätzliche Pflichtverletzungen einzugehen. Außerdem hätte die
Klägerin in Betracht ziehen können, eine sog. Directors and
Officers-Versicherung (D&O-Versicherung) für B abzuschließen, die für
Pflichtverletzungen von Aufsichtsratsmitgliedern einsteht. Selbst bei Annahme
einer verdeckten Gewinnausschüttung wäre diese dann nur mit dem
Versicherungsbeitrag zu bewerten gewesen.
FG Hamburg, Urteil vom 3.12.2020 – 2 K 62/19; NWB
